"I contrapposti interessi delle parti possono essere contemperati accogliendo l’istanza di sospensione limitatamente all’ingiunto pagamento della sanzione, facendo salva l’efficacia del provvedimento relativamente alla disposta rimozione dei video; la sospensione deve essere subordinata alla prestazione di una garanzia nelle forme di una fideiussione a prima richiesta rilasciata a favore dell’amministrazione per l’importo di 700mila euro da prestarsi da parte di istituto bancario o assicurativo a ciò regolarmente autorizzato entro dieci giorni dalla comunicazione o notificazione della presente ordinanza".
Questo è il succo dell'ordinanza con cui il Consiglio di Stato accoglie in parte l'appello proposto da Top Ads contro la sanzione da 700mila euro inflitta dall'Agcom - Autorità per le garanzie nelle comunicazioni per asserita violazione delle norme sul divieto di pubblicità al gioco introdotto dal decreto Dignità nel 2018.
Come si ricorderà la società - titolare di cinque canali sulla piattaforma di condivisione youtube e del sito www.spikeslot.com e difesa dagli avvocati Carlo Lepore e Marco Ripamonti - ha impugnato l’ordinanza con la quale il Tar per il Lazio ha respinto l’istanza di sospensione dell’ordinanza ingiunzione adottata dall’Autorità in ragione della promozione di "molteplici siti di gioco con vincite in denaro" prospettando la possibilità di abbonarsi a servizi a pagamento e l’Autorità ha ordinato all’appellante la rimozione dalle piattaforme e dal sito citati dei video contestati, individuati mediante indicazione del relativo link, ingiungendo, altresì, il pagamento della sanzione pecuniaria nell’importo di 700mila euro.
"All’esito della sommaria cognizione propria della fase cautelare, e impregiudicata ogni successiva valutazione del Tar in sede di merito", per i giudici del Consiglio di Stato "la circostanza che l’operatore responsabile della condotta contestata abbia sede in un altro Stato non pare possa determinare l’invocato effetto preclusivo all’applicazione della sanzione" e "pare dubbia l’allegata natura meramente informativa, con esclusione di una componente promozionale, delle condotte contestate dall’Autorità".
Inoltre, "avuto riguardo alla natura e al numero delle violazioni contestate, non sembrano emergere palesi profili di irragionevolezza nella quantificazione della sanzione pecuniaria, comminata in applicazione del criterio di cui all’art. 8 della L. n. 689/1981", e viene valutato che "il rilevante importo della sanzione è suscettibile di determinare effetti irreparabili in capo alla Società".
Per l'effetto, in riforma dell'ordinanza impugnata, quindi il Consiglio di Stato "accoglie, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, l'istanza cautelare in primo grado", stabilendo che l'ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell'udienza di merito ai sensi dell'art. 55, comma 10, cod. proc. amm..
LA DIFESA DI TOP ADS - Nella sua memoria difensiva Top Ads sottolinea che il sito sotto accusa è un “sito di informazione, all’interno del quale viene mostrata al pubblico l'offerta comparativa di siti di scommesse e giochi con vincita in denaro, con regolare concessione rilasciata dall’Agenzia dogane e monopoli e/o un collegamento a detti siti per consentire agli utenti di eseguire una scelta più consapevole. Con riferimento al valore di tale attività, la Società afferma che questa sia indeterminabile, in quanto dipendente da fattori di natura variabile, quali le visualizzazioni ottenute e/o gli acquisti effettuati all’interno del sito dell’operatore. Pertanto, la Società ritiene che, ai fini della quantificazione di un’eventuale sanzione amministrativa pecuniaria, non risulta attuabile il calcolo proporzionale corrispondente al valore della pubblicità oggetto di contestazione (ex multis, Delibere nn. 241/20/CONS e 83/21/CONS), quanto la misura fissa pari a €50.000,00”.
Quindi la società si occuperebbe “di informare gli utenti circa le caratteristiche dei diversi prodotti e servizi dei concessionari autorizzati in Italia da Adm per l’offerta di giochi e scommesse per consentire una scelta più consapevole, senza che ci sia alcuna forma di incitamento o promozione del gioco”.
Con specifico riferimento ai canali YouTube, e, in particolare, alle ivi presenti offerte di abbonamento ed iscrizione, “la società rileva che tali servizi sono offerti dalla piattaforma YouTube in maniera standardizzata a qualsiasi utente della relativa community, motivo per cui non costituirebbero un autonomo incentivo al gioco. Con particolare riferimento a quanto rilevato in fase di accertamento in relazione all’invito rivolto agli utenti dei canali e del sito internet, a prescindere dall’età, circa la possibilità di inviare i propri video di vincita in modo da consentire la diffusione delle migliori vincite effettuate, la società osserva che gli utenti minori di anni 18 non possono 288/22/CONS 10 registrarsi, aprire un conto di gioco, né tantomeno effettuare delle giocate, sui siti di gioco degli operatori di gioco in Italia che implementano rigidi controlli sull’identificazione della clientela”.
LE VALUTAZIONI DELL'AGCOM - Le valutazioni dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni invece evidenziano che con specifico riferimento ai “canali caricati presso il servizio di condivisione di video YouTube, dal verbale di accertamento del 24 febbraio 2022 è emerso che si tratta di video di medesimo contenuto editoriale caricati con frequenza quasi giornaliera in cui il creator gioca, in ciascun video, a un gioco con vincite in denaro suggerendo addirittura le modalità per poter accedere a determinati bonus. Inoltre, come rilevato nell’atto di contestazione, il creator invita costantemente l’utente ad abbonarsi al canale contribuendo esso stesso al gioco e consentendogli, nell’abbonamento di fascia più elevata, l’invio di video relativi a giocate vincenti per pubblicizzarli tramite i canali della Società. Pertanto, la natura pubblicitaria di ciascun contenuto esclude la natura informativa di comparazione di quote, fatta salva dalle citate Linee guida (sull'applicazione del divieto di pubblicità al gioco, Ndr) a condizione che le informazioni siano rese disponibili da soggetti autorizzati e 'nel rispetto dei principi di continenza, non ingannevolezza e trasparenza'. Diversamente, nel caso in esame, in ciascun video il creator non si limita alla descrizione comparativa delle quote o delle offerte, ma gioca con denaro reale ad uno specifico gioco online con vincite in denaro, utilizzando anche i soldi donati dagli utenti attraverso la piattaforma”.