Gara Lotto e giochi numerici, le osservazioni del Consiglio di Stato

Nella giornata in cui sul sito del Consiglio di Stato è stato pubblicato il parere sulla procedura di rilascio della concessione per esercizio e la raccolta a distanza dei giochi pubblici, è stato reso disponibile anche quello sulla documentazione di gara per la procedura di selezione per l'affidamento in concessione della gestione del servizio del gioco del lotto automatizzato e degli altri giochi numerici a quota fissa, predisposta dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli e inviata ad agosto dal  ministero dell’Economia e delle finanze.

Osservazioni dirimenti, visto che l’Amministrazione - come chiarito dai giudici di Palazzo Spada - "dovrà procedere ad allineare tutta la documentazione di gara, ivi compresi il bando di gara e lo schema di domanda di partecipazione alla procedura selettiva, per eliminare eventuali contraddizioni e antinomie che potrebbero inficiare la procedura di gara o anche incidere sul successivo rapporto concessorio".

Ma vediamo quali sono le principali.
Le prime riguardano le regole amministrative recanti la disciplina della procedura per l'affidamento della concessione.
"Con riferimento alla prima parte del documento, dedicata alla regolamentazione della piattaforma telematica di negoziazione, si osserva che non appare del tutto pertinente il richiamo all’art. 1176, comma 2, c.c., posto che detta norma esprime un criterio di diligenza nell’adempimento delle obbligazioni insuscettibile di venire in rilievo nell’ambito dell’utilizzo della piattaforma telematica: tale riferimento potrebbe essere eliminato.
Nell’ambito della medesima parte è prevista la possibilità di sospensione del termine di presentazione delle domande in caso di mancato funzionamento della piattaforma.
La regola appare in effetti caratterizzata da eccessiva genericità nei suoi presupposti e, conseguentemente, nella sua concreta applicazione. Sul punto occorre pertanto tenere conto della circostanza che tale previsione può presentare il rischio di elusioni e può far sorgere un non irrilevante contenzioso, a maggior ragione ove si consideri che la seconda parte della disposizione consente la sospensione del termine anche per l’ipotesi che si tratti di una causa ignota.
Peraltro la disposizione si limita a delineare il potere di sospensione del termine di presentazione delle domande in caso 'di mancato funzionamento della Piattaforma o di malfunzionamento della stessa', senza ulteriori adeguate specificazioni. Né la norma reca le opportune precisazioni con riferimento alla competenza e alle modalità, anche temporali, di accertamento del malfunzionamento e a proposito dei tempi in cui detto accertamento deve intervenire. Inoltre, una volta verificatosi il presupposto dell’anzidetto potere di sospensione, l’Amministrazione sembra essere titolare di un potere sostanzialmente indeterminato", si legge nel parere. "Il provvedimento di sospensione dei termini di presentazione delle domande appare nei fatti integrare una sospensione cautelare degli effetti del bando di gara, nella parte in cui esso disciplina i termini che gli operatori economici devono rispettare a pena di inammissibilità della domanda. Ne consegue che, confrontando la regola introdotta dall’Amministrazione con quella prevista dalla l. n. 241 del 1990, emerge come il termine della predetta sospensione non risulti determinato, benché la legge preveda che esso debba essere espressamente indicato nel provvedimento."

Sempre relativamente al funzionamento della piattaforma, è previsto che “con la registrazione e la presentazione della domanda, i candidati manlevano e tengono indenne Adm, la Consip S.p.a. ed il gestore della Piattaforma, risarcendo qualunque pregiudizio, danno, costo e onere di qualsiasi natura, ivi comprese le eventuali spese legali, che dovessero essere sofferte da questi ultimi e/o da terzi, a causa di violazioni delle disposizioni contenute nelle presenti Regole amministrative, dei relativi allegati, di un utilizzo scorretto o improprio della Piattaforma o dalla violazione della normativa vigente”. Per il Consiglio di Stato "tale clausola non appare condivisibile poiché obbliga l’operatore economico a risarcire 'qualunque pregiudizio, danno, costo e onere di qualsiasi natura' in presenza di violazioni delle Regole amministrative e dei relativi allegati ovvero di un utilizzo scorretto o improprio della Piattaforma o dalla violazione della normativa vigente.
Come formulata, la norma esprime un automatismo tra violazione delle Regole amministrative e risarcimento del danno 'di qualsiasi natura' e, in tal modo, non risulta in linea con i principi che governano la responsabilità dell’operatore economico nella partecipazione alle gare pubbliche e nell’utilizzo delle piattaforme telematiche".

Nella parte relativa alle dotazioni tecniche è precisato che risulta necessario “disporre almeno di un personal computer conforme agli standard aggiornati di mercato, con connessione internet e dotato di un comune browser idoneo a operare in modo corretto sulla Piattaforma”.
Anche in questo caso, ad avviso della Sezione, "si tratta di una previsione del tutto generica e, comunque, superflua, che potrebbe essere dunque eliminata, essendo interesse del candidato, per un evidente principio di autoresponsabilità, procurarsi i mezzi più idonei per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara".

Nella parte relativa alle comunicazioni si fa riferimento al “caso di malfunzionamento della Piattaforma”. Per il Cds "sembra preferibile ed opportuno precisare che in questo caso, a differenza del precedente, si tratta del malfunzionamento intervenuto in un momento successivo alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara".

Nella parte relativa all’oggetto e alla durata della concessione viene menzionata la possibilità per Adm di sospendere “a suo insindacabile giudizio e senza alcun indennizzo per il concessionario, in qualsiasi momento del periodo di validità ed efficacia della concessione, la commercializzazione di uno o più dei giochi numerici a quota fissa oggetto della concessione stessa”.
Come già osservato in precedenza, ribadiscono i giudici, "il riferimento alla nozione di 'proprio insindacabile giudizio' – per le ragioni già illustrate a proposito dell’assenza di motivazione – andrebbe rimeditato e circostanziato per evitare eventuali contestazioni circa la validità di una clausola che consente un rilevante ius variandi rimesso all’arbitrio di una sola parte, pur nel contesto della riserva statale prevista dall’art. 1 del d.lgs. 14 aprile 1948, n. 496 e dall’art. 1 della l. 2 agosto 1982, n. 528.
Si tratta, peraltro, di un potere di sospensione che, come già evidenziato in precedenza, non appare in linea con i principi delineati dalla l. n. 241 del 1990, non essendo indicate né le gravi ragioni suscettibili di legittimare il potere di sospensione, né il dies ad quem entro cui esercitare tale potere".

In relazione alla parte dedicata alla disciplina del self cleaning si prevede che “Sono considerate misure sufficienti il risarcimento o l’impegno a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, la dimostrazione di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti, di carattere tecnico, organizzativo o relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”. A questo proposito Palazzo Spada sottolinea che "il Codice dei contratti pubblici in realtà non prevede automatismi, ma individua le ipotesi che possono rientrare tra le misure 'sufficienti a dimostrare' l’affidabilità dell’operatore, riservando la valutazione finale alla stazione appaltante, dal momento che la disposizione precisa che 'se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d'appalto'.
Sarebbe opportuno pertanto riformulare la predetta disposizione in modo tale che la valutazione dell’efficacia delle misure adottate dall’operatore economico sia rimessa in concreto all’amministrazione competente".

Con riferimento al soccorso istruttorio le Regole amministrative prevedono che “il difetto di sottoscrizione della domanda di partecipazione, delle dichiarazioni richieste, e dell’“offerta” è sanabile”. Al riguardo "si osserva che la giurisprudenza consolidata del Consiglio di Stato ha evidenziato che nelle gare pubbliche la sottoscrizione dell'offerta da parte di tutti i soggetti, che con essa si impegnano nei confronti dell'amministrazione appaltante, risponde a imprescindibili esigenze di ordine generale relative alla certezza della riconducibilità dell'offerta ai medesimi operatori e alla coercibilità dei relativi impegni nella successiva fase esecutiva, con la conseguenza che alla mancanza di sottoscrizione dell'offerta non è possibile supplire mediante il soccorso istruttorio poiché altrimenti si verificherebbe una lesione della par condicio dei concorrenti per effetto della possibilità concessa ad alcuni di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle sole tassative modalità predeterminate nell'avviso pubblico (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 12 dicembre 2023, n. 10721; 22 agosto 2023, n. 7914).
Inoltre, la mancata sottoscrizione della domanda di partecipazione, delle dichiarazioni richieste e dell’offerta potrebbe comportare l’applicazione dell’art. 101, comma 1, ultima parte, del d.lgs. n. 36 del 2023, secondo cui 'Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l'identità del concorrente'.
Sarebbe dunque preferibile eliminare del tutto questa disposizione, potendo naturalmente l’amministrazione valutare in concreto la sanabilità della documentazione presentata ai sensi del citato art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023".

Il Consiglio di Stato quindi muove osservazioni in merito al documento denominato “Principali riferimenti normativi”, recante, per l’appunto, l’elenco dei principali riferimenti normativi ritenuti dall’Amministrazione rilevanti per la regolamentazione della gestione del servizio automatizzato del gioco del Lotto e degli altri giochi numerici a quota fissa oggetto di concessione, ritenuto "meramente esemplificativo e non esaustivo", e in merito alle "Istruzioni per la redazione del Progetto di fattibilità, criteri e modalità di valutazione". In questo caso, si legge nel parere, "la formulazione del progetto tecnico/organizzativo appare strutturata in modo tale da consentire ai candidati di formulare le soluzioni progettuali che essi reputano più idonee, mentre, per quanto riguarda l’indicazione delle spese che il candidato intende sostenere nel corso della concessione, occorrerebbe prevedere un’adeguata indicazione analitica delle singole voci.
Ciò nell’ottica di consentire all’Amministrazione nella fase di gara di poter al meglio valutare e apprezzare in tutte le sue componenti il progetto proposto e nella fase contrattuale di poter verificare l’esatto rispetto di quanto promesso.
Con riferimento ai criteri e alle modalità di valutazione si osserva che il documento reca tanto indicazioni di carattere generale, quanto precisazioni più dettagliate relative ai punteggi che possono essere attribuiti in concreto, fermo restando che si tratta di un ambito connotato da evidenti profili di ampia discrezionalità".

Altre osservazioni riguardano lo "Schema di atto di convenzione per il rapporto di concessione dell’esercizio della gestione del servizio del gioco del lotto e degli altri giochi numerici a quota fissa".
Nell’ambito della parte del documento recante la definizione dell’oggetto, si legge, "la concessione precisa che i giochi cui essa si riferisce sono: a) il gioco del Lotto; b) gli altri giochi numerici a quota fissa già presenti nel portafoglio di Adm; c) qualunque altro gioco numerico a quota fissa che Adm riterrà in qualsiasi momento di voler commercializzare.
L’oggetto risulta in effetti parzialmente indeterminato, ma determinabile e sul punto deve osservarsi che, benché la possibilità di commercializzare nuovi giochi sia riservata alla discrezionalità dell’Adm, si tratta di una previsione che deve essere considerata coerente con la riserva statale di cui all’art. 1 del d.lgs. 14 aprile 1948, n. 496 e all’art. 1 della l. 2 agosto 1982, n. 528.
Con riferimento al comma 2 dell’art. 2, si osserva che la formulazione della clausola delinea in capo all’Amministrazione un potere di ampiezza tale da suscitare perplessità tenuto conto dell’incidenza sull’equilibrio sinallagmatico complessivo.
La clausola prevede infatti che 'Adm con riferimento agli andamenti della raccolta di gioco, può sospendere, a suo insindacabile giudizio e senza alcun indennizzo per il concessionario, in qualsiasi momento del periodo di validità della concessione, la commercializzazione di uno o più giochi oggetto della concessione stessa'.
Il riferimento alla nozione di 'insindacabile giudizio', come già osservato a proposito delle Regole amministrative, andrebbe rimeditato e circostanziato per evitare eventuali contestazioni circa la validità di una clausola che consente un rilevante ius variandi rimesso all’arbitrio di una sola parte.
Anche l’art. 4, rubricato 'Integrazioni della concessione', riserva sostanzialmente un ampio ius variandi all’Adm poiché consente a quest’ultima di chiedere al concessionario – il quale, con la sottoscrizione della convenzione, si impegna ad accettare – di apportare nel periodo di validità e di efficacia della concessione variazioni delle attività relative all’esercizio della gestione del servizio di raccolta del gioco del Lotto e degli altri giochi numerici a quota fissa.
A differenza della disposizione che precede, quella in esame reca un pur generico riferimento alle circostanze suscettibili di legittimare l’anzidetta richiesta, precisando che dette modifiche possono essere richieste qualora esse 'si rendano necessarie' per eventi non prevedibili che determinano sostanziali cambiamenti di contesto, anche a seguito di eventuali modifiche normative. La clausola prevede poi che 'le eventuali modifiche od integrazioni dell’atto di convenzione che si rendano necessarie, sono recepite e formalizzate in apposito atto aggiuntivo che, sottoscritto dalle parti, costituisce elemento integrante dell’atto di convenzione stesso'.
Anche in tal caso, si renderebbe opportuna una maggiore precisione circa le condizioni che appaiono idonee a legittimare l’anzidetta richiesta di integrazione; in ogni caso non può sottacersi che solo una adeguata e coerente motivazione può costituire la giusta limitazione all’eccessivo potere discrezionale riconosciuto all’Amministrazione anche nell’individuazione delle circostanze che possono giustificare l’integrazione o la modificazione della convenzione.
Inoltre, il meccanismo negoziale così definito non risulta del tutto chiaro, soprattutto per l’ipotesi in cui il concessionario rifiuti di accettare le modifiche e le integrazioni, con la conseguenza che sarebbe auspicabile, per quanto possibile, una regolamentazione più dettagliata".

Il testo integrale del parere è disponibile in allegato