“Il Tar Brescia sarebbe incorso nella violazione del principio della domanda e di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art. 112 Codice di procedura civile laddove ha esaminato un complesso di questioni riconducibili al corretto esercizio in concreto del potere, poiché su tali questioni i ricorrenti, al di là di una mera enunciazione di stile nell’intitolazione dei paragrafi, in nessuna parte del ricorso hanno chiesto al giudice di esprimersi”.
È il motivo di ricorso presentato da alcuni Comuni della provincia di Bergamo accolto dal Consiglio di Stato con una serie di sentenze che ribaltano il giudizio espresso da Tar Lombardia, che nel maggio 2021 aveva ritenuto non leciti i limiti orari alle attività di gioco esercitato mediante gratta e vinci, 10 e lotto, dando ragione alla Federazione italiana tabaccai e sostenendo la carenza di potere ovvero il difetto di competenza dei Comuni a disciplinarli, in quanto appartenenti al monopolio statale e gestiti in regime di concessione rilasciata ai rivenditori di tabacchi.
Tali limiti erano stati imposti in virtù del Regolamento per il contrasto al fenomeno del gioco d’azzardo patologico derivante dalle forme di gioco lecito, approvato dai consigli comunali, in attuazione del Regolamento approvato dall’Assemblea dei sindaci dell’ambito territoriale di Treviglio (Bg).
Di diverso avviso il Consiglio di Stato che “bacchetta” alcune delle osservazioni mosse a suo tempo dal Tar Lombardia, per “ragionamenti non pertinenti rispetto agli atti regolamentari impugnati”.
“Il ricorso – evidenzia il Collegio - era volto a contestare la competenza dei Comuni a disciplinare i giochi gestiti dai tabaccai quale conseguenza dell’appartenenza degli stessi al monopolio statale e della gestione in concessione. Il Tar, con un ragionamento del tutto esorbitante dalla domanda proposta è entrato nel merito dell’efficacia e proporzionalità del regolamento spingendosi, peraltro, nella via impervia del sindacato sulle norme regolamentari mettendo in dubbio la stessa essenza del concetto di discrezionalità che è la garanzia della più efficace cura dell’interesse pubblico e che presuppone che la Pubblica amministrazione abbia la possibilità di individuare le modalità in concreto più utili a tal fine".
La sentenza impugnata, in definitiva, "oltre a pronunciarsi al di là della domanda, travalica in valutazioni di merito che rappresentano la sfera libera dell’azione amministrativa discrezionale, ossia l’ambito nel quale l’amministrazione, pur sempre nel rispetto delle regole di legittimità, può determinarsi. Ciò che è concesso all’autorità giudiziaria al fine di accertare il corretto perseguimento dell’interesse pubblico, in casi come quello qui esaminato, è infatti un mero sindacato estrinseco. Il Tar, lungi dal limitarsi ad un sindacato di tipo estrinseco ha, da un lato, pronunciato su una domanda non proposta, dall’altro, nel pronunciarsi, ha effettuato un inammissibile sindacato di tipo sostitutivo. L’appello deve quindi essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere integralmente respinto il ricorso di primo grado”.