Dopo mesi di attesa, sono stati pubblicati i pareri del Consiglio di Stato inerenti la procedura di rilascio della concessione per esercizio e la raccolta a distanza dei giochi pubblici e sulla documentazione di gara per la procedura di selezione per l'affidamento in concessione della gestione del servizio del gioco del lotto automatizzato e degli altri giochi numerici a quota fissa.
Quanto al primo parere - che riportiamo integralmente in allegato - il Consiglio di Stato parte dall'esame dei singoli atti che compongono la documentazione di gara trasmessa dal ministero dell'Economia e delle finanze ad agosto.
Sottolineando che "l'Amministrazione dovrà procedere ad allineare tutta la documentazione di gara, ivi compreso il bando di gara (trasmesso per espressa ammissione dell’Amministrazione soltanto in bozza) e lo schema di domanda di partecipazione alla procedura selettiva per eliminare eventuali contraddizioni e antinomie che potrebbero inficiare la procedura di gara o anche incidere sul successivo rapporto concessorio".
Ma quali sono i punti più controversi?
Il primo concerne la "piattaforma telematica di negoziazione", laddove la procedura riporta che "in caso di mancato funzionamento della Piattaforma o di malfunzionamento della stessa, non dovuti alle predette circostanze, che impediscono la corretta presentazione della domanda di partecipazione, al fine di assicurare la massima partecipazione, Adm può disporre la sospensione del termine di presentazione delle domande per un periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento della Piattaforma e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla durata del mancato o non corretto funzionamento, tenuto conto della gravità dello stesso”. Per i giudici di Palazzo Spada "Tale regola, pur chiara nella sua ratio, che è quella di consentire un’adeguata partecipazione degli operatori economici, in omaggio al principio del favor partecipationis (artt. 3 e 10 del d.lgs. n. 36 del 2023) e alle regole della concorrenza, potrebbe tuttavia nella sua concreta attuazione dar luogo a situazioni insidiose, di difficile sistematizzazione e di altrettanto difficile soluzione o, in contrasto con il principio di certezza che deve governare le pubbliche gare.
La regola pare in effetti caratterizzata da eccessiva genericità nei suoi presupposti e nella sua concreta applicazione. Sul punto, occorre pertanto tenere conto della circostanza che tale previsione può presentare il rischio di elusioni e può far sorgere un non irrilevante contenzioso, a maggior ragione ove si consideri che la seconda parte della disposizione consente la sospensione del termine anche per l’ipotesi che si tratti di una causa ignota".
Il CdS inoltre rileva che "la sospensione dei termini di presentazione delle domande appare nei fatti integrare una sospensione cautelare degli effetti del bando di gara nella parte in cui esso disciplina i termini che gli operatori economici devono rispettare a pena di inammissibilità della domanda.
Ne consegue che, confrontando la regola predisposta dell’Amministrazione a Adm con la corrispondente previsione contenuta nella l. n. 241 del 1990, emerge che il termine della sospensione non risulti determinato, benché la legge preveda che esso debba essere espressamente indicato nel provvedimento. Al riguardo deve rilevarsi anche che la proroga degli effetti del provvedimento non può essere determinata per relationem come, invece, accade per la citata regole amministrativa ('la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla durata del mancato o non corretto funzionamento'), ma può essere disposta per una sola volta e, comunque, per un tempo ragionevole e non superiore ad un anno, come prevede l’art. 21 nonies l. n. 241 del 1990".
Neppure pienamente convincente, si legge nel parere, "è la previsione della clausola di manleva riportata a pag. 6, secondo cui 'Con la registrazione e la presentazione della domanda, i candidati manlevano e tengono indenne Adm, la Consip S.p.a. ed il gestore della Piattaforma, risarcendo qualunque pregiudizio, danno, costo e onere di qualsiasi natura, ivi comprese le eventuali spese legali, che dovessero essere sofferte da questi ultimi e/o da terzi, a causa di violazioni delle regole contenute nelle presenti regole amministrative, dei relativi allegati, di un utilizzo scorretto o improprio della Piattaforma o dalla violazione della normativa vigente'.
Tale clausola non appare condivisibile perché obbliga l’operatore economico a risarcire 'qualunque pregiudizio, danno, costo e onere di qualsiasi natura' in presenza di violazioni delle regole amministrative e relativi allegati e di un utilizzo scorretto o improprio della Piattaforma o dalla violazione della normativa vigente.
Come formulata, la regola esprime un automatismo tra violazione delle regole amministrative e risarcimento di danno 'di qualsiasi natura' non in linea con i principi che governano la responsabilità dell’operatore economico nella partecipazione alle gare pubbliche e nell’utilizzo delle piattaforme telematiche. Infatti, anche riconducendo tale fattispecie all’interno della responsabilità contrattuale, in quanto con la presentazione della domanda l’operatore economico si obbliga a seguire le regole previste per l’utilizzo della piattaforma telematica, come delineati negli atti di gara, è, comunque, necessario, ai fini della configurabilità di un’obbligazione risarcitoria, che questi sia provato dal danneggiato/creditore e che sia, altresì, provato il nesso di causalità tra pregiudizio patito e condotta quanto meno colposa dell’operatore economico". Sarebbe pertanto "opportuno riformulare tale disposizione, allo stato generica e imprecisa, al fine di renderla maggiormente conforme ai principi sopra illustrati.
In ogni caso, in questo contesto, l’utilizzo del termine 'risarcendo' non sembra del tutto pertinente e sarebbe preferibile un’espressione diversa, eventualmente anche ripetendo la nozione di 'tenere indenne', utilizzata subito prima".
Nella parte relativa alle dotazioni tecniche, "di non agevole comprensione risulta la previsione di cui al punto 2.2., lett. a), (pag. 7), secondo cui ai fini della partecipazione è indispensabile per l’operatore economico 'disporre almeno di un personal computer conforme agli standard aggiornati di mercato, con connessione internet e dotato di un comune browser idoneo a operare in modo corretto sulla Piattaforma'.
Si tratta di una precisazione per un verso generica e comunque superflua, che potrebbe essere eliminata senza che ciò possa prima facie avere una qualche conseguenza negativa sulla validità della lex specialis, essendo interesse del candidato, per un evidente principio di autoresponsabilità, disporre dei mezzi tecnici più idonei e adeguati per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara".
Nella parte relativa all’“oggetto, corrispettivo, durata della concessione e riferimenti normativi”, la Sezione osserva che "la previsione di cui al punto 4.6., secondo cui 'Resta inteso che il concessionario non può chiedere ad Adm alcun tipo di rimborso né di risarcimento per danni o per minori guadagni causati dalla decorrenza dell’efficacia della concessione', appare del tutto indeterminata, generica e di non facile comprensione.
Si suggerisce pertanto una puntualizzazione, per quanto possibile, di tale previsione che altrimenti sembra profilarsi come una sorta di inammissibile clausola generale di esenzione dell’Amministrazione da qualsiasi responsabilità.
Parimenti risulta eccessivamente generico il disposto di cui al punto 4.7, secondo cui Adm, con riferimento agli andamenti della raccolta del gioco, può sospendere previo preavviso di 60 giorni, a suo insindacabile giudizio e senza alcun indennizzo per il concessionario, in qualsiasi momento nel periodo di validità ed efficacia della concessione, l’esercizio di uno o più giochi oggetto della concessione. In tal caso, può procedersi alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali per il ripristino dell’originario equilibrio, come previsto dall’articolo 10 del decreto legislativo 25 marzo 2024, n. 41'.
Come già ricordato in precedenza, si è in presenza della previsione di un generale potere di sospensione, apparentemente slegato da qualsiasi motivo legittimante e privo di qualsiasi adeguata motivazione, che non è compatibile con i principi fissati dalla l. n. 241 del 1990, non essendo neppure latamente indicate, né individuabili, le gravi ragioni che sole potrebbero giustificarlo; ciò senza contare che non è neppure indicato il dies ad quem entro cui esercitare il relativo potere.
Si suggerisce pertanto una rimodulazione e una tipizzazione, per quanto possibile, di una simile previsione".
Altra notazione interessante: "All’art. 11, comma 6, lett. d), è previsto che il concessionario è tenuto a 'devolvere all’erario le somme giacenti sui conti di gioco non movimentate per tre anni'.
Premesso che la disposizione in parola è speculare a quella contenuta nello schema di contratto di gioco (cfr., art. 18, comma 2), si osserva che la stessa, di cui non risulta neppure chiara la finalità, rischia di realizzare una larvata forma di espropriazione ai danni del giocatore che perde il danaro depositato sul conto di gioco per la sola circostanza di non aver giocato per tre anni, in contrasto con l’art. 41 della Costituzione e con la disciplina dettata dal d.P.R. n. 327 del 2001.
Sotto altro profilo, con riferimento al termine previsto, la norma appare in contrasto con la disciplina in tema di prescrizione (art. 2946 c.c.), che prevede, quale regola ordinaria, che i diritti si prescrivono in 10 anni.
Non può poi sottacersi, sotto altro concorrente profilo e con riferimento alla finalità del gioco responsabile (cui sono ispirate, come osservato in precedenza anche specifiche disposizioni della convenzione), che la devoluzione delle somme all’erario per mancato utilizzo del conto potrebbe alimentare indirettamente la tendenza a giocare.
Si suggerisce pertanto il necessario approfondimento sul mantenimento di una tale previsione, la cui eventuale espunzione non pare prima facie incidere direttamente sui rapporti tra concedente e concessionario, essendo evidentemente rivolta nei confronti di un terzo estraneo al rapporto di concessione".
Il testo integrale del parere è disponibile in allegato